依法守法,与防疫同等重要

时间:2020-02-23 13:12:46 来源:山西科技报
默认
特大
宋体
黑体
雅黑
楷体

  

page_12.jpg

 

  ■太原科技大学法学院院长郭相宏

  编者按

  上下一心,坚决遏制新冠肺炎疫情蔓延,打赢这场全面阻击战。代价之大,身处灾疫的全体国人,有目共睹,感如切肤。千万级人口中心城市,彻底封断交通,并带动周边地市,接续配合,全省隔离,省际设防,重要交通出入节点,周密布控,历史上几乎绝无仅有。2月5日,中央全面依法治国委员会第三次会议再次强调,从立法、执法、司法、守法各环节发力,全面提高依法防控、依法治理能力。越是防控吃劲,越要依法防控,在法治轨道统筹推进。

  执法和行政,必须依法守法。否则,任何偏颇,都可能在民众心理造成制度性源头污染,影响社会信任和信心。这对当前防疫大势,极为不利。只有民众相信,大灾大难面前,公职部门履职依然坚持法度,不会有趁火打劫,私心私利,执法行政,一切为公共利益。社会人心才能安定,最终胜利才可期。本期推出太原科技大学法学院院长郭相宏撰写的与疫情相关的系列法律案例,供大家学习参考。

  专家名片

  郭相宏,男,中共党员。1996年、2004年先后在山西大学获法学学士学位、硕士学位,2008年于西南政法大学获法学博士学位,2008-2011年于中国政法大学从事博士后研究。1996年7月至太原科技大学法学院(时为太原重型机械学院政法系)工作。2005年聘任副教授,2010年聘任教授;2006年6月至2011年2月期间任太原科技大学校办副主任;2011年2月至今,担任法学院院长。其主要从事法律社会学与宪法学方向的教学和研究,在《法学评论》《现代法学》《史学月刊》等学术期刊发表论文50余篇,撰写和参编著作5部,主持参与各级课题十余项。

  1、 哄抬物价,所违何法?

  自开展新型冠状病毒感染的肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)防控以来,各地出现了一些药店、商店经营者趁机涨价甚至牟取暴利的事例,虽然总数不多,但影响恶劣。网友们一边倒地痛斥这种“发国难财”的行径。

  一、扰乱了市场秩序

  其实,每逢自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件等非常时期,总有少数经营者想借机发财,大赚一把。有的经营者还振振有词:“这是市场行为,政府不应干预!”不错,根据市场经济的一般原则,供求关系决定价格,在新冠肺炎疫情暴发这样的危难时刻,口罩、医用酒精、消毒水等消毒防疫物品在瞬间的需求量呈现井喷之势,一时供不应求,似乎符合供求关系决定价格的市场法则。但是,这种涨价行为违反了相关法律的规定。

  毫无疑问,本次新冠肺炎疫情属于公共卫生事件。根据《突发事件应对法》第四十九条规定:“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后,履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施:……(八)依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为,稳定市场价格,维护市场秩序;……”由此可见,在发生新冠肺炎疫情期间,哄抬需求量巨大的口罩等防疫必需品以及生产生活物资的价格,不但会引起社会公众的恐慌心理,而且会扰乱市场秩序,破坏防疫大局。对于这种哄抬物价的行为,法律已经明令禁止,政府有关部门可以依法进行处理。

  二、属于不正当价格行为

  《价格法》第十四条规定了八种不正当价格行为,明确规定:“经营者不得有下列不正当价格行为:……(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;……(七)违反法律、法规的规定牟取暴利……可见,少数经营者将口罩价格人为涨价四五倍之多,该行为属于 《价格法》所禁止的“哄抬价格,推动商品价格过高上涨”的情形,同时,这种行为也是被《突发事件应对法》所禁止的行为,也是“违反法律、法规的规定牟取暴利”的行为,自然属于法定的不正当价格行为。

  除了政府有关部门有权对不正当价格行为进行处罚之外,经营者的行为还可能构成非法经营罪,受到刑事处罚。如果经营者违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

  三、违反了诚实信用原则

  经营者出售口罩和其他防疫物品的行为,属于民事行为,应当遵守民事行为的一般规定。《民法总则》规定了诚实信用原则和公序良俗原则,分别体现在该法的第七条和第八条。第七条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”第八条规定“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”诚实信用原则要求经营者讲究诚信,价格公道合理,而部分经营者的这种涨价行为显然不符合一般的价值规律,也侵害了广大消费者的合法利益。给消费者造成的精神恐慌和心理压力更是无法用金钱来衡量。

  公众之所以这种骂涨价行为是 “发国难财”,就是因为这种涨价行为违反了公序良俗,违反了一般民众心目中的公共秩序、善良风俗。

  此外,《价格法》第七条规定:“经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”《价格法》具有更强烈的行政管理色彩,要求经营者定价遵循诚实信用原则,也是市场监管的应有之义。

  总之,在发生新冠肺炎疫情的非常时期,经营者还是应当遵守法律,诚信经营,不可利欲熏心,法外图财。任何一种哄抬物价、牟取暴利的行为,看似来钱快,赚大钱,殊不知其行为已经触犯法律,最终是赔了夫人又折兵。法谚有云:任何人不能从违法行为获得利益。斯言不欺,闻者足戒!

  2、 传播新型冠状病毒,是否有罪?

  据1月31日青海公安官方微信通报,西宁市湟中县某村村民苟某,长期在武汉务工。近日返乡后,拒不执行西宁市新冠肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区(村)登记备案,并主动居家隔离”的要求,故意隐瞒真实行程和活动,编造虚假返乡日期信息,对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒,欺骗调查走访人员,且多次主动与周边人群密切接触。日前,苟某已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称“新冠肺炎”)确诊病例,苟某涉嫌以危险方法危害公共安全罪,被公安机关立案侦查,并隔离收治。

  这并非个例。消息一出,网民同声谴责这些人没有公德。其实,他们的行为不仅仅是违反公德这么简单,已经涉嫌构成犯罪。

  一、涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪

  在本案中,苟某在主观上是故意的。也就是说,苟某明知自己是武汉等新冠肺炎高发地区的工作人员或长期在疫源地生活;明知自己已有发热咳嗽等症状还要刻意隐瞒;明知所在地已经有了“重点地区人员”登记备案并主动隔离的要求;明知自己有感染新型冠状病毒的风险并且可能传染给他人……但是,苟某还要故意隐瞒这些信息,还要欺瞒调查人员,还要与周边人群密切接触……

  根据《刑法》第114条的规定,“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

  《刑法》第115条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

  因此,这种行为属于《刑法》第115条所规定的“以传染病病原体等物质”“以危险方法危害公共安全”的行为。

  行为人主观上明知自己来自疫区或者与疫区人员有密切接触史,或者已经有了新冠肺炎(其他法定传染病亦然)的某些征兆,仍然不接受治疗,甚至还隐瞒事实,主动与周边人群接触,说明行为人在主观故意的情况下,已经实施了有可能造成新型冠状病毒传播的行为。无论是主观故意还是客观行为,这类人的行为涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。

  二、过失传播病毒是否构成犯罪?

  如果说,某人并不知道自己是新冠肺炎的病原携带者,也不知道谁是新型冠状病毒病原携带者,在其与别人的接触过程中,造成了新型冠状病毒的传播。那么,对于这种情形,是否构成违法或犯罪呢?

  应该说,主观上不知情,并不知道自己是新型冠状病毒病原携带者而造成传染的情形是普遍存在的,也是我们防疫的重点所在。对此,《刑法》第115条第2款也有明确的规定,构成过失以危险方法危害公共安全罪。

  对此,应当明确以下两点:

  一是以危险方法危害公共安全罪属于“危险犯”。简单说,构成危险犯不要求造成实际的危害后果,而要求该危险行为已经实际发生。只要发生了法定的危险行为,即使没有造成实际的危害后果,也会构成以危险方法危害公共安全罪。在现实中,只要实施了具有传播新型冠状病毒的行为,不论是否实际造成新冠肺炎传染的危害后果,即可构成以危险方法危害公共安全罪。至于是否造成严重后果,只是量刑情节。

  二是过失以危险方法危害公共安全罪的适用前提,是造成了实际的危害后果。成立过失犯以行为发生法益侵害结果为条件,这是过失犯的适用前提。实际上,故意实施传播新型冠状病毒的行为毕竟属于极少数,而绝大多数传染行为都是过失。因此,对于不知自己是病原携带者的人来说,虽然有过与他人接触等事实,如果并没有感染到其他人,并未造成危害后果,就不能一概认为构成犯罪。只要没有违反传染病防治和疾病控制的相关法律法规,也不构成违法,有关机关也不能随意处罚。

  三、严格适用以危险方法危害公共安全罪的范围

  法治的基本精神是保障人权,打击犯罪行为的最终目的也是保障人权。在防治新冠肺炎的非常时期,对传播这种传染病的行为,依法进行惩处,也是保护最大多数人民群众生命健康安全的需要。

  对于因传播新型冠状病毒而构成以危险方法危害公共安全罪的,其适用范围应当有严格的限制。结合《传染病防治法》的有关规定,应当将其主体范围限定在三类人,即传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,而不宜扩大化。

  《传染病防治法》第12条规定:“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。”如果某些公民个人违反此条规定,拒不接受有关部门的调查、检验等,应当依法对其进行行政处罚,并不能认为是构成危害公共安全罪。

  总之,从法治的终极关怀来看,刑法应具有谦抑性,不能陷入“刑罚迷信”的怪圈。对于在新冠肺炎防治时期相关罪名的适用,不宜扩大其适用范围。一方面要依法惩处各种传播新型冠状病毒的行为,另一方面必须严格对此种行为适用以危险方法危害公共安全罪的范围。如果造成此罪适用的扩大化,那就会造成另一种形式的违法甚至犯罪行为,与法治的精神背道。

  3、 堵路封村须合法

  自新型冠状病毒感染的肺炎暴发以来,全国各地纷纷采取了各种形式的疫病联防联控措施。其中,很多地方出现了阻断交通、堵路封村的现象。有的甚至是在省界、市县界的道路上设置水泥墩,用挖掘机挖来土方填塞或挖断道路。有人说,这种做法值得肯定,反映了群众自发抗疫防疫的积极性和主动性,应当推广这种经验;有人说,阻断交通的做法不足取,不仅给大家生活造成不便,还会影响正常的防疫救急工作;有人说,抗疫防疫也要合法,堵路封村等做法并没有法律依据……

  那么,堵路封村等行为,究竟是否合法呢?

  从《传染病防治法》的规定来看,采取堵路封村的措施属于采取封闭特定场所和疫区封锁。而封闭特定场所和疫区封锁的措施,都有着比较严格的法定条件。

  一、县级以上人民政府有权采取封闭措施

  《传染病防治法》第42条规定:

  “传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府应当立即组织力量,按照预防、控制预案进行防治,切断传染病的传播途径,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取下列紧急措施并予以公告:

  (一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动;

  (二)停工、停业、停课;

  (三)封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品;

  (四)控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽;

  (五)封闭可能造成传染病扩散的场所。

  上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时,应当即时作出决定。”

  从法律规定来看,采取阻断交通、封闭村庄(住宅小区)等做法,从扩张解释的角度来说,大致属于《传染病防治法》所规定的“封闭可能造成传染病扩散的场所”。

  封闭可能造成传染病扩散的场所,应当具备三个条件:

  一是决定权在上一级人民政府。县级以上人民政府须报经上一级人民政府,由上一级人民政府决定是否采取紧急措施。换言之,县级以上人民政府只有建议权,没有决定权。

  二是应当由县级以上人民政府采取紧急措施。上一级人民政府决定采取紧急措施之后,由县级以上人民政府来具体实施。其中,包括“封闭可能造成传染病扩散的场所”。也就是说,小区、村庄乃至乡镇一级人民政府,都无权采取阻断交通、封闭小区村庄之类的封闭措施。

  三是某特定区域已经成为 “可能造成传染病扩散的场所”。怎样才算“可能造成传染病扩散的场所”?应当是该区域已经有传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人以及密切接触者的存在,或者由政府有关部门来认定。如果没有这些情形,而只是出于对疫情的恐慌心理而采取封闭措施,并没有医学依据或政府指令,则不能采取堵路封村等紧急措施。如果一个小区、村庄等区域本身并没有成为“可能造成传染病扩散的场所”,就不应当采取封闭措施。

  由此可见,很多地方自行采取的阻断交通、封闭小区、封闭村庄等措施,并不符合法律的规定。

  二、疫区封锁由省级人民政府或者国务院决定

  《传染病防治法》第四十三条第二款规定了疫区封锁:

  “省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁;但是,封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区,以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的,由国务院决定。”

  从法律规定来看,相对于封闭特定场所,疫区封锁显然范围更大,措施更严,后果更重。因而,法律规定的适用条件也更高。

  适用疫区封锁的规定,应当具备两个条件:

  一是某地区已经被县级以上人民政府宣布为疫区。《传染病防治法》第四十三条第一款明确规定:“甲类、乙类传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定,可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区;国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。”如果一个地区没有被宣布为疫区,是不能采取封锁措施的。而现实中发生的很多堵路封村的措施,其严格程度已经不亚于疫区封锁,而当地并未被宣布为疫区。从法理上讲,如果政府并未宣布某地区为疫区,而该地区已经达到了法定的疫区标准,也可以采取封锁措施。法律上对“疫区”的定义是:疫区是指传染病在人群中暴发或者流行,其病原体向周围传播时可能波及的地区。

  二是疫区封锁的决定权在省级人民政府和国务院。省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁。除了省级人民政府和国务院,任何单位都无权决定对某个区域进行防疫封锁,谁赋予了小区、村庄堵路封村的权力?

  此外,疫区封锁应当做好各项保障措施和应急预案,最大限度地保障封锁区域人民群众的合法权益。例如,要保证居民生活必需品的供应,做好用于预防和控制疫情所必需的药品、生物制品、消毒药品、器械等物品的供应。

  也就是说,如果某区域没有被宣布为疫区,并且没有省一级人民政府决定疫区封锁,任何一个地方采取阻断交通、封闭村庄、小区等做法都是违法的。

  三、采取合法的防疫隔离措施

  1月28日,公安部对此作出了明确的表态。国务委员、公安部部长赵克志明确提出:对未经批准擅自设卡拦截、断路阻断交通等违法行为,要立即报告党委、政府,依法稳妥处置,维护正常交通秩序。

  《刑法》第一百一十九条规定,“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备,造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”村庄、小区如果自行采取堵路断路等措施,行为人就可能构成破坏交通设施罪。

  一刀切式的堵路封村,即便是出于防疫的目的,而随便挖路断路的行为,也侵犯了公共利益。这种行为不仅是违法的,而且可能会影响正常的抗疫防疫工作。日前,四川某地就已经及时纠正了堵路封村等过于僵化的做法。

  当然,为防止疫情蔓延,小区、村庄自发采取一定的隔离措施是必要的。有人建议,按照 “一断三不断”的原则来采取防疫隔离措施:“一断”是阻断病毒的传播渠道;“三不断”就是道路交通网络不能断、应急绿色通道不能断、社会正常运行不能断。这种说法,应当成为小区、村庄采取隔离防疫措施的指导原则。小区、村庄应当在当地政府的统一领导下,充分发挥自治权,因地制宜采取合法而有效的防疫隔离措施。例如,设置警示牌、警戒线,加强监控和警戒、出入测量体温,加强宣传、鼓励自我隔离、少出门多在家等措施,都是比较可行的措施。

  最后提醒大家,防疫也须守法,一定要采取正当的隔离措施,选择合法的封闭方式。

  4、 慎用"不可抗力"

  近几日,北京一些业主接到电话,运营方某公寓以新型冠状病毒感染肺炎疫情为由,通知业主要减免一个月的房租。面对疫情,共克时艰,本是善举,无可厚非。然而,某公寓单方面的通知,不仅引发业主维权,甚至还遭到租户的抱怨。部分业主表示,别打着疫情的幌子,只为给某公司自己减负,而实际的租户却得不到实惠。

  这个案例,反映了新冠肺炎疫情给房屋租赁关系造成的困扰。那么,某公司所说新冠疫情属于不可抗力,要求减免房租,有没有法律依据?该不该减免?

  一、什么是不可抗力?

  我国民法对于不可抗力有着明确且比较一致的规定,主要是《民法通则》《合同法》和《民法总则》。

  《民法通则》:本法所称的“不可抗力”,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(第153条)

  《民法总则》:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。(第180条第2款)

  《合同法》:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(第117条第2款)

  由此可见,不可抗力具有三个特征:

  一是不能预见的偶然性。不可抗力所说的“客观情况”,应当是当事人在订立合同时不可预见的。这种事件的发生应该在合同订立之后。如果在合同订立之前就已经发生的事实,是不能做为不可抗力来对待的。比如说,如果在疫情期间订立一个合同,合同成立后又以疫情作为不可抗力来解除合同,这样的要求就不符合不可抗力的法定条件。在合同订立后,这种事实的发生纯属偶然。

  当然,对于这种偶然的客观事实,并不是合同当事人认识不到的,而是订立合同时没有预料到。例如发生全国范围传染病这样的小概率事件,对于一般的合同当事人来说,并非不知道世界上有传染病的存在,而是在订立合同时不会预见到以后会发生传染病,更没有认识到传染病会影响合同的履行,因而在订立合同时未予以考虑。对于一般人来说,这种心态是正常的。如果订立合同时,要求当事人把所有可能发生的意外情况都写得明明白白,这确实有些勉为其难,绝大多数人都做不到。法谚曰:“法律不强人所难”,对于正常情况下一般人都做不到的事情,法律也不能强制当事人必须做到。

  二是不能避免的客观性。

  对于不可抗力事件的发生,合同当事人在主观上不但是不能预见的,同时在客观上也不能阻止该事件的发生。该事件发生之后,当事人不能尽力避免该事件的发生或者克服该事件的损失,否则就用不可抗力来免除自己的责任。比如,甲乙签订运输合同,约定甲将乙的货物从A地运送到B地。合同签订之后,两地之间因暴发山洪而高速公路垮塌,运输受阻。如果此高速公路是A、B两地之间的唯一通道,没有替代方案可以选择,那么道路垮塌就可以构成不可抗力。如果两地之间还有其他道路可走,且其他道路并不能使合同难以继续履行,那么,甲就应当选择其他道路来运送货物,而不能将高速公路垮塌当做不可抗力来拒绝履行合同义务。

  不能避免的客观性的另一面,强调的是在履行合同时,履约的一方(义务人)应当尽到勤勉义务和忠诚义务,尽力克服合同履行中的不利因素,要迎难而上,而非遇难而退。

  三是不能克服的危害性。不可抗力事件的发生,如果对合同的履行没有造成损害,则合同还应当继续履行。例如,新冠肺炎疫情在全国各地的疫情危害程度不一,对于同样的房屋租赁合同,在武汉以不可抗力主张减免租金就可能获得更多的支持;而在其他城市,是否要以疫情为由减免租金,则要根据实际情况来进行具体分析,不可一概而论。

  应当说明的是,这种危害性具有明显的相对性,是指对合同履行而言,即该事件的发生对于合同履行产生了实质影响,致使合同不能履行,并不是说该事件是危害社会的行为。例如,甲将房屋租赁给乙,后来该房屋被政府拆迁,于是甲乙的租赁合同就此终止。政府拆迁是一个客观事实,该事实本身是政府行为,并不是具有危害性的行为,只是这个政府行为使得甲乙二人的合同不能履行,使得合同消灭。

  二、不可抗力的范围

  人们不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件,也很难将不可抗力的种类一一穷举。再加上经济文化、风俗习惯和法律制度的不同,各国对不可抗力的范围理解也不同。

  结合国际贸易惯例、多数国家有关立法和我国的实践,不可抗力事件的范围主要由两部分构成:

  一是由自然原因引起的自然现象,主要是自然灾害。例如风灾、火灾、旱灾、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等。

  二是由社会原因引起的社会现象,主要是政府行为和社会异常事件。例如政府征收征用、战争、武装冲突、罢工、骚乱、紧急状态等。

  由于不可抗力的具体范围很难在法律上有一个明确的规定,因此,当事人在签订合同时应具体约定不可抗力的范围。在实践中,各国都允许当事人自行约定不可抗力的范围。基于意思自治原则,自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款,只要双方认可且符合法律规定,就应当对双方有效。

  如果双方当事人在合同中没有约定不可抗力条款,怎么办?

  一般而言,民事诉讼的举证规则是“谁主张谁举证”,主张不可抗力的一方当事人应当举出发生不可抗力的证据。对于这次新冠肺炎疫情而言,已经是众所周知的事实,则可以免除当事人的举证责任。在不可抗力事件影响范围之外的地区,则可以由当事人出具证明。

  三、应当慎用不可抗力条款

  对于当下的中国而言,新冠肺炎影响之大,远超人们的预期。很多中小企业直言难以承受,某著名餐饮企业宣称只能维持三个月。各地企业纷纷以不可抗力为由,要求政府出面,帮助企业减免因疫情导致的延期履行或不能履行合同的违约责任。

  那么,面对新冠肺炎疫情,合同中是否应当普遍适用不可抗力条款?

  答案是否定的。

  一是不可抗力不能成为损害诚信原则的保护伞。诚信原则是整个民事领域的最高原则,是民法的“帝王条款”,不可抗力条款不得违背诚实信用原则。就新冠肺炎疫情的影响而言,不仅各地程度不一,各行业、各领域更是千差万别。如果都以不可抗力为由来解除合同或者减免责任,小而言之,对于合同相对人是不公平的;大而言之,必然会造成交易秩序的混乱和社会诚信的崩塌。前文所说的北京某公司要求业主减免房租的案例中,有业主提出质疑,是不是所有的租户都因新冠肺炎疫情而不能返回?如果不是,就不能以疫情为由,要求所有的业主都减免房租。此案说明,将新冠肺炎疫情作为不可抗力并没有错,但是一定要以疫情对具体的合同履行造成实际损失为标准,否则就会违反诚信原则。

  法谚云:“违法者求法援助是枉然”,一个人不能以违反诚信原则之行,获得不可抗力之利。因此,面对疫情等不可抗力,考验的不仅是履行合同的能力,更是一个人的诚信品质。

  二是当事人应当积极采取应对措施。合同签订后,义务人应当尽力履行合同,这是合同法的一般要求。如果发生危及合同履行的情形,义务人应当尽到勤勉义务和忠实义务。即便确实发生了不可抗力,义务人首先应当做到的不是解除合同或迟延履行,而是排除困难,继续履行。例如,积极采取替代方案、及时通知相对人采取必要措施、尽力减少损失等。如果义务人态度消极,对不可抗力听之任之,完全是放任心态,甚至还想浑水摸鱼,借机减轻自己的合同义务,则应当为此承担相应的民事责任。

  三是认定不可抗力对合同履行是实质性影响。合同义务人如果以不可抗力来提出抗辩,其证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件,更应该是不可抗力事件持续的时间以及是否影响了合同的履行。日前,荷兰某公司拒绝接受中国一家液化天然气公司的不可抗力通知。在新型冠状疫情暴发之际,这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约的案例。对此案的具体案情我们不做评论,此案说明,这家公司持有的不可抗力证明书,仅能证明不可抗力的存在,并不能证明不可抗力对合同履行的实际影响,因而遭到拒绝,应当继续履行合同。

  总之,不可抗力条款体现的是法律对遭受损失一方的一种免责,体现的是法律对正义的追求。将新冠肺炎疫情认定为不可抗力,正是法律追求正义的现实事例。然而,适用不可抗力条款需慎重,应当严格把关,不可泛化而大开其门。如何适用,考验的是不仅一个地方司法裁判的水平,更是这个地方治理能力的境界。

  5、 不要歧视武汉人

  1月23日10时,武汉封城。

  自新冠肺炎暴发以来,武汉成为全国乃至全球舆论的焦点。武汉这座英雄的城市,从未如此被外界关注。这座城市是新型冠状病毒的疫源地,是受害最严重的地区,正经历着外界不知道的炼狱一般的磨难。

  一、法律禁止歧视传染病患者

  据报道,在武汉封城之前,因过年和恐慌,有500多万人离开武汉,流向全国各地乃至国外。毫无疑问,这其中一定有新型冠状病毒携带者,他们也将该病毒带到了武汉之外的地方。

  客观而言,从防疫的角度来看,对于武汉人、湖北人以及有武汉和湖北接触史的人进行医学观察,采取登记报告、隔离观察等措施,有一定的科学道理,也是有法律依据的。《传染病防治法》第十二条规定:“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”可见,接受疾病预防等机构有关传染病的一些预防控制措施,特别是在新型冠状病毒肆虐之际,各地采取措施联防联控,对疫源地的人员进行摸排调查乃至隔离观察,是每个公民的义务。在这一点上,我相信不管是武汉人、湖北人还是其他地区的人,都能够理解,也能够配合相关部门的防疫工作。

  但是,很多地方开始防范武汉人,进而扩大到湖北人,乃至有过武汉或湖北接触史的人,也在防范之列。无形之中,一种恐慌的心理在蔓延,有的人不知不觉地把武汉人、湖北人视为人人都是病毒携带者,甚至把武汉人等同于病毒,不但在心理上产生恐慌,而且还派生出排斥、嘲讽乃至歧视的心态。

  2019年末武汉户籍人口908.35万人,流动人口510.30万人,即使加上疑似病例和病原携带者,这些人数在武汉人中毕竟只是千分之几,仍然是少数中的少数。切不可将极少数而放大至全体,因武汉是疫源地就无差别地把全部武汉人、全部湖北人都视为病例,更不可将其整体污名化而予以嘲讽、歧视、贬损。

  《传染病防治法》第十六条规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”从立法的本意来看,即便是传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,社会公众也应当给予关心和救助,而不是疏离和歧视。

  二、反对歧视是法律的基本精神

  平等权、财产权和自由权,是近代法治所确认的三大权利,也是近代法治的基础。我国宪法明确规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《民法总则》也规定,民事主体在民事活动中的法律地位一律平等;《刑法》也有在适用法律上一律平等的规定。凡此种种,不必一一列举。就传统的意义而言,法律面前一律平等,经历了从司法平等到立法平等的过程。无论是法律适用的平等还是立法平等,都要求尊重每一个公民,对每一个公民平等相待,反对差别待遇,反对歧视。

  歧视是平等的对立面。如果对某一个特定群体,基于宗教、地域、性别、财产、教育程度等而产生了不同于其他群体的看法,就构成歧视。近年来,因就业歧视、性别歧视、户籍歧视、地域歧视等引发了一系列案例,都说明反对歧视就是争取平等的一种有效途径。

  地域歧视是一种常见的歧视。一般情况下,如果没产生严重的后果,社会公众(包括被歧视区域的人)都会予以适度的容忍。而这次在抗击疫情中,少数人表现出的对武汉人乃至湖北人的整体性歧视,就属于比较严重的地域歧视。它不仅会给武汉人造成极大的心理伤害,而且会损害其合法权益,甚至会造成病毒的传播。试想,假如一个携带病毒的武汉人,被各地拒绝入住就餐,又得不到及时治疗,不仅会危及他个人的身体健康,而且会导致新的传染,加剧病毒传播,对其所在地反而是一个极大的隐患。在防治新型冠状病毒的特殊时期,这种对武汉人和湖北人的地域歧视,是不利于疫情防控的。个别地方采取排斥湖北人的方式,或许在短期内可以缓解紧张惊恐的情绪,但其本质却否定了人格平等,践踏了人性尊严,低端粗暴,违法悖理。

  在疫情防控期间,应当隔离的是病毒,而不是武汉人。具体来说,凡是传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人以及密切接触者,都应当根据具体情况,接受治疗、医学隔离以及医学观察等措施,不管他是不是武汉人或湖北人。

  防控病毒,既是一个降低病毒传染的过程,也是一个提高法治素养的过程。全民缺少科学精神和法治精神,在这次疫情防治过程中得到了充分的展现,痛定思痛,教训深刻。

  三、言论自由的禁忌

  也许有人会说,少数针对武汉人的歧视行为和不当言论,属于言论自由的范畴,“我不赞成你的观点,但我誓死捍卫你说话的权利!”诚哉斯言!言论自由不是放言无忌,出口伤人。如果言论构成侮辱、诽谤,侵犯他人合法权利等情形,还要受到法律的制裁。

  任何国家都存在言论自由的禁忌。这种禁忌,并不是对言论自由的控制,不是法定的禁言范围,而是社会公众的一种自觉。例如,对穆斯林不能说猪和猪肉,对佛教徒不能大谈肉食,这都是我们生活的常识,是基于对这些宗教信仰的尊重而产生的自觉。而这种自觉,恰恰是言论自由的宽容,是一个人和一个族群精神境界的提升,其内在精神实质是对人的尊严的尊重——这种尊重是平等的,无差别的。

  一国内部对特定区域的人形成某种固定的看法,社会公众出于从众心理而产生某种地域歧视,是一种集体无意识的行为。基于社会发展、宗教信仰、风俗习惯等形成的区域差异会长期存在,因之形成的语言禁忌,也会在大众心照不宣的默契中适度容忍。而在新型冠状病毒肆虐的非常时期,将武汉人集体“病毒化”而歧视甚至拒绝接纳,就违反了法律的平等精神。这种因恐惧新型冠状病毒而产生的歧视心态,何尝不是一种心理的病毒?

  山川异域,风月同天。日本政府在公布确诊病例时并未公布国籍,并在答记者问时回复称:“国籍与疫情二次扩散无关,我们要尊重患者,因此,不公布国籍”。这种平等的态度,不加区别、一视同仁,彰显着法治的温暖和文明的力量。

  可喜的是,我们看到更多的是希望。除了官方组织的各省医疗队驰援武汉之外,民间力量对武汉、对湖北也有很多自发的宽容和救助。一些地方已经设立了专门接待湖北人的宾馆、民宿等,让饱受病毒之苦的众多鄂籍流浪者身有安歇,心有安放。

  6、 用法治追求正义

  作为一名平民百姓的李文亮,没有想到自己会以这样的方式成为舆论中的英雄;作为一名普通医生的李文亮,没有想到在微信群里发布不明原因肺炎的信息会遭到警方的训诫;作为一名患者的李文亮,没有想到自己的离世,会唤起神州大地山呼海啸一般的哀悼,会引起全国乃至世界的震动。

  一、英雄原本是凡夫

  李医生是一个普通人,他并不想以付出生命的代价成为别人眼里的英雄。然而,公众视他为英雄,主要原因有几方面:一是他是最早透露新型冠状病毒的人之一,尽管当时他认为是SARS病毒,尽管只是在范围很小的朋友群里给大家一个善意的提醒,并没有公告天下的意识。二是他被警方训诫,后来又被众多媒体作为“谣言发布者”的典型而遭受不点名的群殴式批判。三是他作为医生一直在一线抗击新型冠状病毒,不幸感染新冠肺炎,竟致不治而终,以身殉职。

  公众对李医生的哀悼和缅怀,也是基于几个原因:一是公众的判断。大家普遍认为武汉地方政府的反应不及时、措施不得力是造成此次疫情扩大的主要原因。二是公众的假设。如果当初不是将李医生等八名医生在小范围披露的信息定性为谣言,而是科学理性地认真对待,或许就会及时采取防控措施,也不至于今天病毒蔓延全国。三是李医生的病故。被训诫的“谣言发布者”忍受着委屈和压力继续战斗在抗疫一线,竟然被“谣言”中的疾病击中,终至撒手人寰。因此,李医生被舆论赋予了“为众人抱薪而冻死于冰雪”的悲情色彩,成为非常时期敢说真话而遭受打击、抵抗疫情而英勇献身的典型。与李医生原本无异的普通民众,从他身上发现了自己的影子。这种对平民英雄的缅怀和哀悼,就不可遏止,席卷九州,终至惊涛拍岸,震动天庭。

  二、于细微处见法治

  就国家权力与公民权利的关系而言,现行宪法第三十三条第三款有着经典的表达:“国家尊重和保障人权。”国家权力的行使应当以保障公民权利为目的,即政治话语中的 “为人民服务”,其理念自然已经深入人心。法治的境况更在于具体的细节而非宏观的口号,就一般意义而言,依法行政的本意要求行政机关作出的任何行为都应当有法律依据,“法无授权即禁止”,不能做法律没有规定的事情。执法机关对于违法者作出处罚应当于法有据,否则就构成违法。

  以李医生为例,他因发布“谣言”而遭受公安机关的训诫。那么,训诫是什么?该训诫书称依据《治安管理处罚法》对李医生作出训诫,但是,该法规定的治安管理处罚的种类分为:(一)警告;(二)罚款;(三)行政拘留;(四)吊销公安机关发放的许可证。对外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境。可见,治安管理处罚的措施中,并没有训诫。

  翻遍《治安管理处罚法》,也找不见训诫的影子。也就是说,什么是训诫?什么情况下适用训诫?训诫的范围和程序是什么?该法并无规定。以此而言,公安机关对李医生的训诫是法外设罚,自我授权,存在公权力滥用的嫌疑。

  《治安管理处罚法》虽然有关于“散布谣言”的处罚,但是,什么是“谣言”?李医生所言是不是“谣言”?公安机关认定“谣言”的标准是什么?如果公安机关能够区分事实和谣言,能够对未知的事实报以科学的态度,能够对他们不能认定的情况报以理性的态度,能够对八名医生的言论报以宽容的态度……也许就不会有李医生等人的受罚,也许就不会有病毒的猖獗!然而,没有如果。这些如果,并非艰深高冷,而是一般生活和工作的细节,它们同时也是法治的细节。工作细节的失误,会造成病毒肆虐全国的灾难;法治细节的失误,就会造成法治的偏差甚至落空。没有微观的法治细节之推进,就没有宏观的法治政府之建设。失之毫厘,谬以千里;举国蒙难,岂不痛哉!

  三、正义最终不缺席

  其实,警方对李医生的训诫,本身并没有对李医生造成重大伤害和严重后果;如果没有后来的新型冠状病毒传染至全国,这件小事就微不足道。而今天,病毒传染造成全国性恐慌并且已经给全国人民生活造成重大影响、给国民经济发展造成严重损失并危及社会稳定,舆论则倾向于认为,对李医生等八人的不公平处置和灾难的发生存在着因果关系。狂风起于青萍之末,疫情起于禁言之时。多方面情绪的交织叠加,以李医生去世作为燃点,瞬间爆发。

  中央文件多次强调,依法治国首先是依宪治国,依法行政首先是依宪行政。现行宪法规定,公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。对公民言论的保障,对不同意见的宽容,乃是依法治国的应有之义。当然,表达自由并非漫无边界,即使对自由言论最严格的保护,也不会保护一人在剧院谎报火灾而可能造成的危险。言论边界的标准就是“明显而即刻危险”的原则,当言论只有出于明显而即刻的危险之时才能被禁止。

  公众对李医生的哀悼,根源于对正义的追求。他以一己生命的凋落,唤醒了民众对公平的呐喊。先哲有言,法律是公正与善良的艺术,人事与神事的学问。法律,正是以公平正义为终极目标。当舆论都认为李医生为公众发声却遭遇不幸之时,公众对正义的集体呼唤也达到了一个高峰。

  在民意沸腾之际,中央果断出手。经中央批准,国家监察委员会决定派出调查组赴湖北省武汉市,就群众反映的涉及李文亮医生的有关问题作全面调查。万众瞩目之中,我们相信中央对此会有一个令人民满意的结论。

  法谚有云:正义或许会迟到,但终究不会缺席!

  7、 公益征用须兼顾利益平衡

  在抗击新型冠状病毒的战役中,一些地方政府在紧急情况下,采取了征用医院、宾馆和其他场所的措施。

  一、公益征用的法律依据

  我国《宪法》对公益征用作出了规定。《宪法》第十条规定了对土地的公益征用:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定的是对公民私有财产的公益征用:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从宪法规定来看,征用的前提是“国家为了公共利益的需要”;出于其他利益的考虑,是无权进行征用的。

  宪法具有最高的法律效力,是根本法,因此,宪法关于公益征用的规定,是其他法律的依据。其他法律如果规定公益征用,应当以宪法为准。在宪法之下,《物权法》对于公益征用作出了一般性的规定。

  对于发生突发事件时的公益征用,《突发事件应对法》是这样规定的:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”(第十二条)

  《传染病防治法》对于公益征用的规定是:

  “传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。

  紧急调集人员的,应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。”(第四十五条)

  此外,《物权法》《人民警察法》《国家安全法》《戒严法》《水法》等法律,对于公益征用也作出了类似的规定,具体条文不再一一列举。

  二、公益征用的法律限度

  我国现行法上征用制度实际包含两种:一是普通征用,即在平时基于公益的需要,临时使用公民、法人或其他组织的财产并给予补偿的制度;二是紧急征用,即在紧急状态下临时使用公民、法人或其他组织的财产并给予补偿的制度。在抗击疫情时的公益征用,属于紧急征用。公益征用的适用,有着严格的法定条件。

  首先,公益征用是例外情形。征用是政府对他人财产权的限制,所以在一般情况下不能随意采取征用措施,这是基本原则。只有在突发事件、紧急状态等法定情形时,为了保护公共利益且没有其他选择的特殊情况下,才能够征用其他单位或个人的财产。例如,作为民事领域财产一般法的《物权法》规定,适用征用的前提是“因抢险、救灾等紧急需要”,并且应当“依照法律规定的权限和程序”。

  其次,公益征用是出于公共利益的需要。我国法律对于公共利益的范围没有明确的规定,一般认为,国家安全、抗击自然灾害、公共基础设施建设等属于公共利益的范围。公共利益具有受益主体的不特定性、范围的法定性和内容的非营利性等特征,是不具有营利性质的不特定多数人的利益。一般情况下,都是由政府出面来代表人民行使征用的权力。很显然,防控包括新冠肺炎在内的各种传染病属于公共利益的范畴,符合适用公益征用的基本条件。

  再次,对财产所有人的返还与补偿。无论是宪法还是有关部门法,都规定了征用机关的返还和补偿义务。通俗地讲,公益征用的本质是是一种临时使用,是政府出于法定的紧急事由,在不得已的情况下临时使用其他单位或个人的财产。在这个意义上,公益征用相当于是一种借用,用后是要归还的。如果在征用过程中对财产造成了损坏,政府应当给予赔偿;对于征用的财产,应当按照市场价格进行补偿。对于紧急调集的人员,应当支付合理的报酬。

  对于在这次抗击新冠肺炎中,湖北等地政府和有关部门对相关医院、体育场馆、学校等地的征用,属于法定的公益征用的范围。而在此次疫情结束之后,对于被征用的财产,政府部门应当视具体情况,给予补偿;如果造成财产损失的,还应当进行赔偿。在政府征用之时,就应当对此进行统筹安排,全盘考虑,作出相应的预算,以弥补被征用人的损失。

  三、不能滥用公益征用

  公益征用应当严格依法,违法的征用行为无效。2月2日,云南省大理市卫生健康局作出《应急处置征用通知书》,将从云南省瑞丽市发往重庆市的9件口罩“依法实施紧急征用”。很显然,从法律规定来看,大理市卫健委的行为违反了《传染病防治法》。该法规定,县级以上的地方政府,只能征用本行政区域内的物资。如果涉及全国范围或者跨省市、自治区、直辖市的征用,应该由国务院进行。因此,大理市卫健委无权征用属于重庆市的口罩等物资。

  这件事情说明了公益征用的一个基本要求——最小损害原则。

  政府在公益征用时,应当遵循“最小损害原则”,最大限度地减少对被征用人合法权利的损害和限制。对于公益征用,应当按照这样的序列来进行:不征用为原则,征用为例外,能不征用就不征用,不得已才征用;如果征用,要遵循“最小损害原则”,将征用对财产所有人的损失降到最低;对于征用的财产,应当给予补偿或支付报酬,对造成的损害,应当赔偿。

  法谚有云:“个人损失,公益补偿”,意在强调个体利益与公共利益并不冲突,个体因公益所受的损失,也应该从公共利益中得到补偿。当前形势下,抗击疫情就是最大的公共利益。政府对医院、学校、场馆及个人财产等进行征用,是临时应急之举,也是无奈之举。公益征用集中体现了个体利益为公共利益所作出的牺牲,政府如何协调两种利益的平衡,确实是应当充分重视的问题。

  8、防控疫情呼唤信息公开

  1月24日,国务院办公厅发布《关于征集新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作问题线索及意见建议的公告》。公告称,为切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,国务院办公厅从即日起在国务院“互联网+督查”平台面向社会征集有关地方和部门在疫情防控工作中责任落实不到位、防控不力、推诿扯皮、敷衍塞责等问题线索,以及改进和加强防控工作的意见建议。经查证属实的,将依法依规严肃处理。当然,该公告涉及的问题线索是多方面的,本文仅就其中的信息公开略陈管见。

  一、依法公开信息是政府的法定职责

  俗话说,阳光是最好的杀毒剂。同理,政府信息公开,就是最好的取信于民。在建设法治政府的今天,政府依法公开信息已经成为常态。国务院制定的行政法规《政府信息公开条例》第五条明确规定,“行政机关公开政府信息,应当坚持以公开为常态、不公开为例外,遵循公正、公平、合法、便民的原则。”

  关于信息公开的范围是全面的,除了法定不予公开的信息之外,都应当予以公开。而对于不予公开的信息,也有着严格的范围,主要有三类,分别是:(1)依法确定为国家秘密的政府信息,法律、行政法规禁止公开的政府信息,以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息,可以不予公开。(2)涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息,行政机关不得公开。(3)行政机关的内部事务信息,包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息,可以不予公开。简单说,法律对政府信息公开采取的是排除法,即除了以上三类信息之外,其他的信息都应当依法公开。

  对于法定应当公开的信息,政府应当主动公开。这不是政府愿意不愿意的问题,而是政府的法定职责。该条例还规定,行政机关应当及时、准确地公开政府信息。对于不依法履行政府信息公开职能的单位或个人,责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  因此,政府应当依法主动公开各项信息,否则会构成违法。

  二、法律禁止隐瞒、谎报、缓报传染病疫情

  《政府信息公开条例》第十九条规定,对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息,行政机关应当主动公开。在行政机关应当主动公开的十五类信息中,“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”就赫然在列。很显然,当前新型冠状病毒肆虐,全国奋力苦战,这是法定的公共卫生事件。因而,有关防控疫情的信息,政府应当公开的信息。任何情况的隐瞒、谎报、缓报,不论其是否会贻误战机,其行为一旦发生,都是违法的。

  隐瞒、谎报是信息公开之敌。《传染病防治法》第三十七条规定,“负有传染病疫情报告职责的人民政府有关部门、疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构及其工作人员,不得隐瞒、谎报、缓报传染病疫情。”同时,《突发事件应对法》也作出了大致相同的规定:“有关单位和人员报送、报告突发事件信息,应当做到及时、客观、真实,不得迟报、谎报、瞒报、漏报。”

  对于有关单位和个人的隐瞒、谎报、缓报疫情的行为,严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,依照《刑法》的规定,涉嫌构成传染病防治失职罪。

  三、信息公开是谣言的天敌

  抗击疫情是当前最大的政治,而政府依法将有关信息公之于众,及时将疫情防控的各种信息告之于民,正是取信于民、建立阳光政府的捷径,也是疫情防控的重要措施。

  政府的作为是取得这场战役胜利的关键,而政府信息公开则是其中不可或缺的重要内容。自疫情暴发以来,社会各界更加关注政府的各项举措。其中,对于疫情信息的公开,更是社会瞩目的焦点。对于新冠肺炎传播之初,湖北省和武汉市有关部门未能做到信息及时公开,引发了舆论海啸一般的质疑。随后,武汉红十字会等部门在分派各项医疗物资方面出现了诸多疑点和漏洞,关于医疗物资的出入、社会捐款的来源与去向等问题,信息公开也非常不充分,引发了舆论的普遍声讨。最终,2月4日,湖北省红十字会专职副会长被免职、常务副会长等人也受到不同程度的处分。

  信息不公开,谣言遍地走。信息不公开或者公开不充分,各种小道消息也就不胫而走,谣言就会肆虐狂奔。近期,各级公安机关加大了对谣言的打击力度,依法处置了一些制造和散布谣言的人。大禹治水的经验是堵不如疏,同样,根治谣言的最佳方案不是打击谣言,而是信息公开。与其说谣言止于智者,不如说谣言止于公开。

  9、战“疫”中的个人信息保护

  张女士年前从武汉回到四川老家,回来后立即主动上报社区,并自觉在家隔离14天。2月6日下午,张女士发现自己的姓名、电话、身份证号、家庭住址等个人信息突然就在朋友圈和微信群传开了,有人打电话反复询问其行踪,有的问她接触过什么人,还有人质问“你跑啥子跑”。对此,张女士感到十分委屈,不堪其扰。无奈之下,只得向警方报案。

  其实,有张女士这种遭遇的不仅仅是一个人。因此,保护公民个人信息不被泄露、人格尊严不受侵犯,也是抗击疫情中的重要工作。

  一、公民个人信息是什么?

  什么是公民个人信息?我们先看有关司法解释:

  最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中,对公民个人信息作出了解释:

  “公民个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”

  其实,这个解释并未概括个人信息的全部内容。从学理上讲,个人信息是一个动态的概念,很难完全准确地列举穷尽。例如,欧盟认为个人信息是指 “与一个身份已被识别或者身份可被识别的自然人相关的任何信息”;法国认为个人信息是指 “通过一项或多项个人特有因素被直接或间接识别的自然人相关的任何信息”;德国将其定义为 “任何关于一个已识别的或者可识别的个人的私人或者具体状况的信息”。可识别性是个人信息的首要特征,基于个人信息的可识别性特征,只要能够将一个人与其他人区别开的信息,就是个人信息。

  从宪法所保障的公民基本权利而言,人格尊严是宪法所保护的公民的基本权利。个人信息则属于人格尊严的有机组成部分,保护个人信息不被泄露、不被侵犯,从而确保公民个人的内心安宁。保护个人信息,就是要保护个人的内心安宁,使其免受外界的干扰,能够平静地生活,这是每一个人的正常的精神需求。

  你所谓的岁月静好,其实是你的个人信息没有泄露而已。

  二、禁止侵犯公民个人信息

  近年来,随着全民法治意识的提高,大家越来越重视个人信息的安全和保护。《民法总则》《刑法》《网络安全法》等法律,都对保护公民个人信息作出了相应的规定。

  民法是保护公民个人权利的第一道防线。《民法总则》第111条规定:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”这一条规定得比较简单,相当于个人信息保护的总纲。正在制定的民法典中,个人信息保护得到了进一步的细化。

  目前,我国民法典制定工作已近尾声,民法典草案正在征求社会公众的意见。民法典将个人信息列在人格权中予以保护。虽然是草案,而其中对个人信息的保护是比较周延的。例如,信息收集人、持有人不得泄露、篡改、毁损其收集、存储的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。不仅如此,信息收集人、持有人应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集、存储的个人信息安全,防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当及时采取补救措施并告知被收集者。

  2017年开始实施的《网络安全法》,更多地从行政管理的层面,对个人信息保护作出了规定:“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息,不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。”(第44条)很显然,《网络安全法》明令禁止方式保护个人信息,其保护的力度又增加了一层。对于这类侵犯个人信息的行为,有关行政机关可以进行处罚。

  刑法在2015年增设了 “侵犯公民个人信息罪”,明确规定:违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金(第253条)。

  三、抗击疫情勿忘保护个人信息

  抗击新冠肺炎疫情的一项重要工作就是收集有关疫情的各种信息,其中包括对于确诊病例、疑似病例和密切接触者进行调查。随着各项调查工作的深入,各种侵犯和泄露个人信息的事件也越来越多。针对这种现状,中央网信办2月4日公开发布 《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》,结合该通知,如何在疫情防控中做到保护个人信息?本人认为,应当遵循如下原则:

  一是特定主体原则。信息收集属于特定主体的法定职权,除国务院卫生健康部门依据《网络安全法》《传染病防治法》等法律法规授权的机构外,其他任何单位和个人不得以疫情防控、疾病防治为由,未经被收集者同意收集使用个人信息。根据《传染病防治法》的规定,应当由各级疾病预防控制机构、医疗机构来收集与疫情相关的信息,其他单位和个人都无权收集此类信息。

  二是最小范围原则。收集个人信息以必要为限,收集对象原则上限于确诊者、疑似者以及密切接触者等重点人群,不能扩大范围。同时,即便是针对确诊者、疑似者和密切接触者的信息收集,也仅限于与疫情防控相关的信息,不能收集疫情防控之外的信息。

  此外,信息收集一般不得针对特定地区的所有人群,防止形成对特定地域人群的事实上歧视。有些小区将本小区内的湖北人信息全部整理出来并公之于众,目的是让大家 “监督举报”。这种看似发动群众群防群治的做法,其实是违法的,必须及时纠正。

  三是专门用途原则。各级疾病预防控制机构为了疫情防控、疾病防治收集的个人信息,只能用于疫情防控,不得用于其他用途。即便疾控机构出于其他用途,也不能使用这些个人信息。疾控机构也不得允许其他单位或个人使用相关信息。包括疾控机构在内,任何单位和个人未经被收集者同意,不得公开个人信息。

  四是严格保密原则。疾控机构负责个人信息的安全保护,应当采取严格的管理和技术防护措施,防止被窃取、被泄露。《传染病防治法》规定,疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。对于因参与联防联控工作而获悉有关公民个人信息的工作人员,更要有高度的保密意识,不能让有关工作人员成为“泄密源”。

  我国正在制定个人信息保护法。这次疫情,也反映出我们在个人信息保护方面的不足,有经验也有教训。法律以社会为基础,希望这些经验和教训,能够为个人信息保护法的完善,提供有益的镜鉴。

  10、信息公开谣言自破

  近来,伴随着新冠肺炎疫情的扩散,各种传言也在迅速传播。特别是微信等网络自媒体的普及,传闻与病毒赛跑,真相与谎言齐飞。一时之间,真假莫辨。与此同时,有关机关也加大了对谣言的整治力度,一些谣言散布者受到了相应的处罚。那么,什么是谣言?

  一、谣言是虚假信息

  关于什么是 “谣言”,法律上并没有定义。2020年2月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称“两高两部意见”),其中专门就“依法严惩造谣传谣犯罪”作出了指导性意见。2013年9月,最高人民法院、最高人民检察院发布了 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)。根据“两高两部意见”和“两高解释”,在司法实践部门,对谣言的法律认定标准是“虚假信息”。可以说,谣言就是虚假信息。最高司法机关的这种认识,是一个对“谣言”的法律定性,符合法理,符合实际。

  那么,接下来的问题是:什么是虚假信息?虚假信息的标准如何确定?

  二、如何识别“谣言”?

  显然,很难从正面给“谣言”下一个定义,本文从以下几方面略陈管见。

  一是虚假信息不包括符合当时认知标准的信息。谣言作为虚假信息之“虚假”,是一个相对的标准。世界上不存在绝对的真理,由于受到各种条件的限制,人们对世界的认识是逐步深化的,对一个事情的认识也会停留在不同的阶段。比如新型冠状病毒的传播途径,仅就科学的认识来说,从始至今,就有飞沫传播、接触传播、空气传播和粪口传播的说法。近日又有了气溶胶传播的说法,专家们对此意见并不统一。那么,在传播途径最终确定之前,各种说法都符合当时的认知标准,都是比较接近事实的真相。

  从哲学上讲,人类的认识不可能达到绝对真实。我们对新型冠状病毒的认识,也受到认识能力、科技手段、实践经验、语言表达、信息交流等方面的限制,至今也没有定论。关于新型冠状病毒的一种说法,只要符合当时认识的标准(比如李医生当时认为是SARS),就可以认定为真实。不能追求绝对真实,将虚假信息的判定推向极致,稍有瑕疵就作为谣言来打击。

  我们对新型冠状病毒的认识也是一个渐进的过程。很多信息具有不确定性,也是很正常的。不能因认识水平、科研水平的提高,现在的认识高于以前的认识,或者现在的结论否定了以前的结论,就将以前的结论认定为谣言。法不溯及既往,如果用现在的认识否定以前的认识,本身也不符合法治的精神。

  二是在主观上明知其为虚假信息而故意传播。认定谣言的一个前提是,不能将虚假信息等同于谣言。对于谣言的认定,信息发布者的主观方面至关重要。如果信息发布者确信该信息的真实性,而事实上该信息是虚假的,那么发布者构成过失,则其主观恶性相对较小,可以从宽或免责。法谚曰“无犯意则无犯人”,对于认定何种虚假信息是谣言,更应重视对其主观故意的认定。关于如何认定主观故意,司法实践有很丰富的经验,相信法官们不会剑走偏锋。

  三是虚假信息具有现实的危害性。所谓现实的危害性,对于公民个人而言,是虚假信息形成了直接侵害公民权利的事实,例如诽谤、侮辱、诬告陷害等行为,这类言论一旦存在并为第三人知晓,就构成对公民权利的侵害。对于社会公众而言,虚假信息已经严重扰乱了社会秩序,例如,造成了公众的大范围恐慌、对某种物资的抢购风潮、多人的集体聚集或者逃离等。对于国家而言,则是虚假信息已经危及国家安全或政权稳定,可能触犯刑法上的相关罪名,自应依法论处。

  如果说虚假信息不具有现实危害性,比如“钟南山院士建议盐水漱口防病毒”“某城市上空开始播撒消毒粉液,请勿出门”“某医院公布可防新冠肺炎的中药配方”之类的虚假信息,有的已经由相关单位辟谣,有的过于低级,一眼看穿,无需辩驳。因此,对于大多数虚假信息,如果没有造成危害后果,就不宜认定为谣言。

  三、谣言不攻自破需要信息公开

  政府有关部门的辟谣是必要的,而仅有政府辟谣是不够的。信息公开是最好的辟谣机制,攻破谣言最终要依靠信息公开。一方面是政府依法公开各种信息,让信息公开成为一面“照谣镜”,各种谣言现出原形;另一方面,就是允许不同信息同时存在,让真话驱逐谎言。

  一个宽松的言论环境会有很强的 “自净能力”,它能够将各种谣言置于真相之前,谣言自然就不攻自破,遁于无形。我们已经看到,疫情初期的有些虚假信息已经无处容身,甚至人人喊打。

 

  最后要说明的是,在认定谣言的时候,要尊重专家或相关从业人员的意见。

 
Copyright 2017 sxfocus.com 聚焦三晋网 版权所有 晋ICP备17006039号 关于我们 | 广告服务 | 诚聘英才 | 联系我们 | 友情链接 | 免责申明